企業秘密が侵害された、または従業員が雇用後の制限条項に違反した疑いがある場合、企業がまず最初にすべきことの 1 つは、調査です。調査を行うことで、あらゆる主張を裏付ける証拠を特定し、確実に保存することができ、緊急差止命令による救済の必要性を立証する上で非常に重要です。また、迅速な調査を行うことで、遅延、悪意、または調査の失敗という潜在的な防御策を回避することができます。
この種の調査を実施するためには、(i)電子機器やコンピュータシステムのフォレンジック調査、(ii)目撃者と退出者の面談、(iii)監視と監視を含む典型的な調査が行われます。COVID-19 パンデミックは、従業員、目撃者、電子機器、さらには不正行為者の物理的な場所を変えてしまいましたが、（元）従業員による不正利用が発生した、または制限条項の違反を疑うような理由がある場合は、調査を行うことができますし、なるべく早く行うべきです。
フォレンジック調査
今日、ビジネス文書やコミュニケーションの大半はデジタル化されています。その結果、退社する従業員の電子デバイス、電子メール、クラウドアカウント、その他の電子的または仮想的なストレージシステムのフォレンジック検査は、最初に取りかかる調査の対象となります。フォレンジック調査では、特に、異常または不適切なダウンロード、電子メール、印刷、インターネット検索などの活動があったかどうかを判断することができます。コンピュータへの不正アクセスがあった場合には、フォレンジック検査を実施して、不正流用の原因（および不正流用者の身元の可能性）を特定することもできます。
IT専門家などの社内リソースでもフォレンジック調査を実施することは可能ですが、一般的には外部の専門家を雇うことをお勧めします。外部のフォレンジック専門家は、専門的な専門知識を持っているだけでなく、社内のIT社員が持っていない高度なツールやテクニックを持っています。また、外部の専門家は、メタデータを含むデジタル証拠の保存と解釈に関する特定の経験を持っています。外部のフォレンジック専門家は、（少なくとも理論的には）「中立」であり、証言をしなければならない場合でも偏見がありません。必要に応じて、外部のフォレンジック専門家は、適切な場合には、外部の弁護士や会社がFBIやその他の法執行機関と連携するのを支援することもできます。
これらの考慮事項は、COVID-19の危機の間、さらに重みを増し、社内のIT専門家に頼るのではなく、外部の専門家を確保することに確固たる支持を示していますが、その理由の一部には、多くのIT専門家が新たに遠隔地に移った従業員をサポートするために定員いっぱいになっていることが挙げられます。彼らは、フォレンジック調査を行うよりも、現在の従業員や事業のサポートを優先するべきです。さらに、オンサイトでフォレンジック調査を実施することができる社内の IT 専門家であっても、COVID-19の影響で現地に行くことはできないので、社内の人材がリモート調査を実施する能力やツールを持っていない場合があります。一方、信頼できる外部のフォレンジック専門家であれば、リモートで調査を実施するためのツールやノウハウを持っています。これには、ウェブやクラウドベースのプラットフォームを利用して、文書やその他の情報を管理・確認することも含まれます。また、企業や弁護士は、安全なビデオ会議や文書の共有を利用して、専門家と調査結果を話し合ったり、分析したりすることもできます。
証人と退職時の面談
制限契約事件や多くの営業秘密の横領事件では、退職する従業員が関与しているため、退社時の面談は、他の証人の面談と並んで、貴重な証拠となる可能性があります。COVID-19の影響で対面面談ができなくても、証人と退職者の面談は、電話やビデオ会議で遠隔で行うことができます。証人のボディーラングエッジは法廷での信頼性や信憑性に関連してくるので、その人が良い証人になるかどうかを判断するために、可能であれば電話よりもビデオ会議の方が望ましいです。ビデオ会議を使用している場合は、ちゃんと機能し、適切に利用されていることを確認し、パスワードやその他のセキュリティ対策がなされていることを確認することが大切です。
多くの証人や退職時の面談では、証人や退職する従業員には必ずしも見てほしくない書類を共有し、面談前に対応できるように準備しておく必要があります。幸いなことに、多くのビデオ会議サービスは、画面上に文書を置くことができるように、画面を共有する機能を提供しています、そのような機能を使えば重要な部分に注意を集中し、それについての証人や出発の従業員に質問をすることができます。適切に使用すれば、これは対面式の面談で文書を共有するのとほぼ同じ効果が得られます。正式な証人陳述書、宣誓供述書、釈放書などの書類への署名については、ほとんどの州で手書きのサインの代わりに電子署名を使用することが認められています。
最後に、後の訴訟で使用するために、証人や退職時の面談を録画しておくと便利であることが多いです。しかし、多くの州では両当事者の同意を必要としており、両当事者の同意を得ないと犯罪になる可能性があるため、同意に関する州法を参照する必要があります。さらに、該当する場合には、訴訟での証拠開示（Discovery）を防ぐために、attorney-client privilege and/or the work product doctrineの下で面談を行うべきです。
監視
監視は、不正行為を暴くか、または証明するのに役立つことが多いです。これは私立探偵を雇って大々的に行うようなものではなく、むしろ、基本的な監視は、会社の担当者や弁護士が従業員のソーシャルメディア、特にLinkedInやその他の「専門的な」ソーシャルメディアサイトに細心の注意を払って、従業員のビジネスや雇用活動を監視するのと同じくらい簡単なものです。
また、企業は、企業秘密が悪用されたり、顧客との関係が不適切に利用されたりしていないかどうかの証拠を探すことにも注意しなければなりません。例えば、競合他社による突然の低価格での入札、契約更新時の顧客アカウントの勧誘、営業秘密の所有者のみが知っている極秘の痛点の活用、元従業員が参加している競合他社による予想以上の開発の早急な進展、まれに営業秘密の公開やダークウェブ上での公開などに注意してください。
より洗練された調査や、より広範な監視や監視が必要な場合には、外部の調査員に依頼する必要がありますが、企業のセキュリティ部門が広範囲に及ぶ大企業の場合には、自社の調査員に頼ることもできます。
隔離期間中は、昔のスパイ映画のような機密情報の手渡しというようなシナリオはないものの、ソーシャルメディアやその他のオンライン活動の利用が増加することは間違いないので、電子的な監視はより実りあるものになるかもしれません。
もちろん、すべての監視活動が州法や連邦法に基づいて行われ、民法や刑法に違反していないことを確認する必要があります。関与する可能性のある連邦法は、コンピュータ詐欺と乱用法と保存された情報法、およびそれらの法律への州のアナログもプライバシー法の特定の嫌がらせや侵略と一緒に、関与する可能性がありますが含まれています。また、連邦法や州法に違反していなくても、証拠が不適切な方法で収集された場合、裁判所はそれを除外することができます。法律やその他の法律を熟知し、法的・倫理的に業務を遂行しなければならない範囲を熟知しているプロの調査員を利用することで、これらのリスクを最小限に抑えることができます。
解説
COVID-19の影響でリモートワークが増えてから、企業機密に関する記事を多く見るようになりました。個人的にも、準備ができていなかった企業が突然リモートワークをすることで、企業秘密の漏洩のリスクが高まっているという懸念を持っています。
最近のOLC記事で企業機密を扱っている記事を参考に、自社でできる対応策を考えてもらえれば幸いです。特に企業機密の場合、漏洩してしまったらその情報は「企業機密」ではなくなってしまうので、漏れる前にそのリスクを未然に防ぐ対策が重要になってきます。その作業を怠ってしまうと、今回のように外部の専門家によるフォレンジック調査や訴訟などのコストがかかってしまいます。
今回取り上げた記事は、企業機密に関するものに加え、制限条項にも触れています。制限条項という言葉は聞き慣れない人もいるかも知れませんが、Restrictive Covenantと言って、従業員が退職した後、一定期間、元雇用者と競合することから従業員を禁止する契約の条項を意味します。このような条項が有効か否かについては、職種や州によって異なり、雇った際の雇用契約書にそのような条項が入っている必要があります。
企業機密も制限条項も、（元）従業員が関わるものがほとんどなので、今回紹介された面談などをリモート環境においても行うことが大切になってきます。
また、退職後に、なるべく早く企業機密の漏洩や制限条項の違反の疑いを検知するために、社内でできる調査を行うのも重要です。特に、元従業員がどのような会社に再就職したのかという情報は有益なので、そのような情報はなるべく早く入手し、必要であれば、セールスなど営業の末端で活躍している従業員と協力し、元従業員の就職先の企業の動向に注目するという仕組みも必要かもしれません。
まとめ作成者：野口剛史
元記事著者： Erik W. Weibust, Marcus L. Mintz and Jeremy A. Cohen. Seyfarth Shaw LLP（元記事を見る）
