今回指摘された構造的なバイアスがPTAB内にあるとしたら、多様されているIPRの信頼性にも問題を提示する深刻な問題です。しかし、今回の記事やRPXのレポートを見る限り、バイアス疑惑には異議を唱えざるおえないです。今回は疑惑の真相を追求し、客観的なデータから示される顕著な一貫性について話していきます。
現在、PTABの料金モデルに異議を唱えるデュープロセス（due process）チャレンジがCAFCで係争中です。New Vision Gaming v. SG Gaming Inc. 議論を簡単に言うと、AIAの裁判 (AIA trial) 手続きの料金には裁判のための別の費用が含まれており、この費用の徴収がPTABの年間予算の約40％を占めているため、これは「連邦執行機関の他のどのようなものにもない構造的な偏り（bias）」に相当するということです。
PTABにおけるIPRやPRGには本当に偏りがあるのか？
現在係争中のNew Visionのために作成されたアミカス（amicus）のファイリングは、PTABが10月に偏りを示しているとさらに主張しています。
アミカスは「10月効果」があると主張しており、APJ（Administrative Patent Judge。行政裁判官）はAPJの評価期間の終わりに合わせて、USPTOの会計年度の最初の月（１０月）と最後の月（９月）を比較したとき、9月よりも10月の方が、より成功率の低い申立（less meritorious petitions）におけるAIA裁判を開始（institute）する可能性が高いと主張しています。アミカスは、APJ が「将来の仕事を保証する」ために、各会計年度の初めに「パイプラインを詰め込んでいる」ことを示唆しています。具体的には、「統計的に明らかに」、10月と9月に行われた「疑わしい機関」の決定の割合が有意に高いことを、その論点の裏付けにしていると主張しています。
アミカスの主張は間違い？
しかし、これは明らかに間違った前提です。第一に、すべてのPTABの裁判が9月に終了し、空になったAPJの訴訟簿を更新するために新しい裁判が10月に開始されなければならないかというと、そうではありません。年間の他の月よりも10月に「パイプラインを埋める」必要はありません。
裁判は一年を通して終了し、新しい裁判が開始されます。さらに、PTABは、この調査のほぼ毎年、積極的にAPJを採用しており、仕事量の問題や人員削減が一度も発生したことがありません。個々のAPJが、何百人ものAPJはおろか、雇用の確保のために無根拠に裁判を行う理由はないだろうと考えるのが自然です。実際、多くのAPJは不服審判（ex parte appeals）も処理しており、同じ期間で最大2年分の在庫を抱えていました。PTABの仕事が不足していることは一度もありません。
アミカスの統計によると、異議のあるクレーム群の中で1つのクレームが特許可能であると判断されたことは、開始（Institution）の判断に疑義があることを示すものであると主張されています。
アミカスブリーフ（Amicus Brief）には以下のように説明されています。
最終的な結果が判明した後は、開始（institution）の決定の質を検証することができます。ある期間の開始決定が特許権者に有利な最終決定に比例して多くなり、他の期間の開始決定が申立人に有利な最終決定に比例して多くなり、それらの期間がAPJの年間給与の見直しと相関している場合、合理的な人は、報酬サイクルがAPJの開始決定の可能性に影響を与えているかどうかを疑問視するだろう。
これは全く意味がありません。
審理の基準は1つのクレームに基づいており、すべてのクレームではありません。徐々に狭くなっていくクレーム群の中の1つのクレームが生き残ったという事実は、PTABの徹底した公平性の証拠でしかありません。
同様に、このデータはリンゴとオレンジを比較しています。すべてのPTABの裁判は、争点が平等ではなく、熟練した弁護士の関与も平等ではなく、また、ポートフォリオのすべての特許に均等な努力が払われているわけでもありません。また、この議論は、APJが全てのクレームを取り消さなかった場合には、自分たちの以前の仕事が疑わしいことを何らかの形で証明したことになると仮定しています。これは発明家擁護団体からの奇妙なメッセージです。これがこの制度の仕組みであり、審査の開始は予備的なものであり、最終的なものではないのです。最後に、アミカスブリーフは、APJにとって、制度化の拒否は、制度化の決定よりも生産性の尺度での価値が低いと仮定しているように見えます。
9月の作業成果物が10月よりもわずかに信頼性が高いという前提を受け入れることさえ、典型的なドケット管理の慣行に過ぎないことを示しています。つまり、9月の生産性期間の終わりに間に合わせようとしているAPJにとっては、必ずと言っていいほど、まず最初に簡単に終わらせられるケースを優先するようなものです。このような考え方では、より困難で問題の多い事件が10月（期限が許す限り）に押し出されますが、これは政府の「陰謀」の証拠にはなりません。
数字自体については、RPXは数字を分解し、PTAB統計のより詳細なビューを説明するための素晴らしい仕事をしています。一読の価値は十分にあります。
RPXの研究はこちらでご覧になれます。
RPXは次のように結論づけています。
2013年から2018年の間に、PTABは9,533件の申立を受理し、4,432件の裁判を起こし、2,424件のFWD（Final Written Decision. 最終判決）を発行しました。2013年から2018年の間にPTABが行った開始決定の分析によると、RPXはPTABの開始決定に顕著な一貫性があることを示しています。
解説
アメリカの特許庁は連邦政府機関では珍しく単体で黒字運営されています。つまり、特許庁に支払われるもろもろの費用を収入源として、特許庁の業務をすべて行っています。さらには、多くの蓄えもあり、今回のコロナ禍で一時的に出願などの活動が低下した際にも自力で持ちこたえることができました。この蓄えは政治家にとっては魅力的で、特許庁の蓄えを別の政府機関にも使えるようにしようという動きもありましたが、失敗に終わってます。
さて、このように経営がうまく言っていることは素晴らしいのですが、それが影響したのかわかりませんが、APJはAIA裁判（主にIPRですが、PGRやCBMも含む）に特定のバイアス（偏り）があるという疑いがかけられてしまいました。
例えば、IPRの申立を行う場合、Inter partes review request fee – Up to 20 claimsは、USD19,000.00です。そして、開始決定の後に支払うInter partes review post-institution fee – Up to 20 claimsはUSD22,500.00です。（2020/12/8現在の料金表を参照）
このように高額で件数も比較的多いため、AIA裁判に関する費用は特許庁の主な収入の１つになっています。
しかし、主な収入になっているからといって、開始決定が不当に上がっているというデータもないし（実際、SAS判決の後にPartial institutionがなくなり、Institution rate自体は下がっています）、USPTOの年度末の９月と年度始まりの１０月を見ても大きな違いはないようです。
まだ今回の案件は係争中なので、どのような判決が下されるかはわかりませんが、今回の記事やRPXの研究レポートを見ると、少なくともバイアスがあることを証明することは難しいようです。
TLCにおける議論
この話題は会員制コミュニティのTLCでまず最初に取り上げました。TLC内では現地プロフェッショナルのコメントなども見れてより多面的に内容が理解できます。また、TLCではOLCよりも多くの情報を取り上げています。
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まとめ作成者：野口剛史
元記事著者：Scott A. McKeown. Ropes & Gray LLP（元記事を見る）
