広告主が広告キャンペーンにおいて著作権で保護された画像を無断で掲載する。無断利用を知った著作権者が、キャンペーン期間中に広告主が得た利益を求めて訴訟を起こす。このような場合、広告商品の販売による広告主の利益が分かったとしても、その利益の何％が侵害広告キャンペーンに起因するものなのでしょうか？
広告に組み込まれた画像
写真家のドナルド・グラハムとアーティストのリチャード・プリンスの間で長く続いている著作権訴訟では、まさにこの問題が提起されました。2014年、プリンスは37点のオリジナル作品（以下「オリジナル作品」）からなるシリーズ「New Portraits」を制作し、展示しました。
そのうちのひとつ「Untitled (Portrait of Rastajay92)」において、プリンスはグラハムの写真「Rastafarian Smoking a Joint」を無断で組み込んでいます。
問題となっているのはこの2作品で、この訴訟は10年近く続いています。
連邦地裁は2度にわたり、グラハムの写真の使用はフェアユースの原則により法律上保護されるというプリンスの主張を退けました。(Graham v. Prince, 265 F. Supp. 3d 366 (S.D.N.Y. 2017) and Graham v. Prince, No. 15-CV-10160 (SHS), 2023 WL 3383029 (S.D.N.Y. May 11, 2023)を参照)。この訴訟は、和解しなければ裁判に進みます。
ケース：Graham v. Prince, No. 15-CV-10160 (SHS), 2023 WL 5917712 (S.D.N.Y. Sept. 11, 2023)
侵害画像が用いられた広告がギャラリーが販売した作品の売上にどれほど貢献しているのか？
この長い訴訟における最新の意見は、ガゴシアン・ギャラリー（プリンスの代理人）とそのオーナーであるラリー・ガゴシアンに対するグラハムの請求に関わるものです。2014年秋の5週間、同ギャラリーはオリジナル作品を展示しましたが、展示が始まる前にすべて売却され、ガゴシアン氏自身も個人コレクションとしてRastajay92を手に入れました。
プリンスはまた、37点のニュー・ポートレイトのセカンド・セット（「セカンダリー作品」）と、特定のコレクターに提供された3点のカスタム・ニュー・ポートレイト作品（「スペシャリティ作品」）を制作し、ギャラリーを通じて販売しました。セカンダリー作品は展覧会8日目までに完売し、最後のスペシャリティ作品は展覧会終了後まもなくクレームがつきました。
グラハムは、36点のオリジナル作品（Rastajay92を除く）、37点のセカンダリー作品、および3点のスペシャリティ作品（総称して「その他の作品」）の販売によってガゴシアン・ギャラリーが得た利益を、その他の作品がグラハムの著作権を侵害していないにもかかわらず、取り戻すために訴えました。
グラハムの理論では、「その他の作品」の購入者は、「ニュー・ポートレイト」シリーズの広告で、著作権を侵害しているとされる「Rastajay92」を目にし、購入の意思決定に影響を受けたと主張しています。このため、グラハムは、これらの販売でギャラリーが得た手数料は、著作権侵害に起因すると主張しました。
ギャラリーとガゴシアン氏はこれらの主張について略式判決を求め、シドニー・H・スタインSDNY地裁判事はこの申し立てを認めました。
侵害と販売の起因関係が焦点に
著作権法504条は、著作権者に「侵害の結果、著作権者が被った実際の損害、および侵害に起因し、実際の損害の計算に考慮されなかった侵害者の利益を回復する」ことを認めています。状況によっては、侵害者の利益が「侵害に起因する」かどうかを判断するのは簡単です。例えば、侵害者が原告の著作物を丸ごとコピーして販売する場合（例えば、映画の脚本の海賊版を無許可で販売する露天商）、侵害者の利益が侵害に帰属することは明らかです。しかし、（本件のように）著作物が（無許諾で）商品の宣伝に使用されているが、商品自体には組み込まれていない場合、その商品の販売によって得た利益が「侵害に帰する」かどうか、またその程度を測定することは困難です。
現代の判例では、著作権侵害物を組み込んだ広告から得た利益を否定することが多くなっています」が、裁判所は、「侵害作品が、非侵害製品の価値の増加や購入の意思決定の増加に寄与した」ことを示す証拠があれば、認められることもあります。
今回の場合、「その他の作品」が飛ぶように売れたのは、ギャラリーの広告努力のおかげなのか、それとも他の理由によるものなのでしょうか？ 確かに、多くの（おそらくほとんどの）顧客は、ある特定の肖像画を選んでいます。また、有名で物議を醸したアーティストのオリジナル作品を所有するというアイデアに興奮した人もいたでしょう。目利きの人たちは、コレクションを充実させるためにリチャード・プリンスの作品を欲しがったかもしれません。また金銭的な目的で、リチャード・プリンスの作品は良い投資と考えたかもしれません。このように、少し考えただけでも、多くの買い手がいて、多くの潜在的動機があることが考えられます。そして、「その他の作品」の「買わなければ損」な価格を考慮すると、これらの洗練されたバイヤーが広告を見たから購入したというのは、信頼性に欠けるものがあります。
案の定、スタイン判事は、グラハムは侵害の主張とその他の作品の販売によるギャラリーの利益との因果関係を証明するという最初の責任を果たしていないと結論づけました。
冒頭、裁判所は、ギャラリーがRastajay92の画像を宣伝に使用したのは限定的なものであったと指摘。グラハムは、(1)展覧会のカタログ（またはZINE）にRastajay92の画像が（他の36のオリジナル作品とともに）掲載されていたこと、(2)少なくとも1回、ギャラリーの従業員が購入希望者に、Rastajay92が他のオリジナル作品とともに壁に掛けられているインスタレーションの画像を電子メールで送信したこと、(3)ギャラリーのウェブサイトに、Rastajay92が他の6つの作品と一緒に写っているショットが1枚掲載されていたこと、そして、(4)ギャラリーは、Rastajay92を特集したインスタレーション画像（常に同シリーズの他の肖像画とともに）をプレス関係者と共有し、これらの画像が展覧会を取り上げた記事に掲載されたことがありました。裁判所はまた、「その他の作品」の購入者の中には、展覧会開催中にギャラリーを訪れ、Rastajay92を実際に見た可能性があることも認めました。
しかし、最終的にスタイン判事は、展覧会の宣伝のうちRastajay92が含まれていたものは「ほとんど」なく、Rastajay92が含まれていたとしても、それは大きく取り上げられていなかったと判断しました。さらに、すべてのオリジナル作品、そしてほとんどのセカンダリー作品とスペシャルティ作品の販売は、Rastajay92を含む広告や宣伝が発表される前に行われていました。購入者は、彼らが見ていない広告によって影響を受けることはできません。
これらの事実を総合的に判断した結果、判事は、原告が主張するように、一部の購入者が「その他の作品」を購入する前にRastajay92を見た可能性はあるものの、原告は、利用者がRastajay92を見たことと、別の「ニュー・ポートレイト」を購入することを決定したことの因果関係を示していない、と結論づけました。
確定していない利益も請求不可能
裁判所はまた、Rastajay92を現在も所有しているガゴシアン氏から、彼に生じた「稼いだがまだ利益が確定していない」利益を取り戻そうとするグラハム氏の斬新な試みも退けました。グラハム氏は、ガゴシアン氏が作品を購入して以来、作品の価値は上昇しているのだから、その上昇分を「利益」として回収できるはずだと主張しました。
裁判所は、法の問題として、グラハム氏には、ガゴシアン氏がRastajay92の再販によって理論上得ることができる未実現利益を回収する権利はないと判断しました。「侵害者の利益を回復するためには、原告は侵害に合理的に関連した総収入の証拠を提出しなければならず、グラハム氏はガゴシアン氏がRastajay92の所有権から収入を得たという証拠を提出していない」とし、「彼が将来得る可能性のある利益は考慮されるべきではないとしました。
