Vidal長官の下、PATBは申立人有利の傾向があるようです。具体的には、裁量棄却が激減し、PTABの審査開始率が跳ね返りました。審査開始率（Institution rate）は2015-2016年以来最高率で、より多くの特許訴訟被告（潜在的な申立人）がPTABで特許の有効性に異議を唱えるという選択肢を検討するようになってきました。そのため、特許権者は、PTABでの異議申し立て、IPRやPGRの制定が増えることに備える必要があります。
裁量棄却低下による審査開始率の増加
裁量棄却（discretionary denials）が稀になり、それに応じて審査を開始する（institution）割合が上昇したため、特許審判部（PTAB）は再び申立人有利になりつつあります。2022年度（2022年8月まで）のPTABのインスティチューション率は、2016年度以来最も高く、66％です。さらに最近のデータを見ると、2022年7月から現在までのPTABのインスティチューション決定率は、さらに高く73％となっています。
審査開始率の移り変わり
2012年の設立当初、PTABは、当事者間審査（IPR）または付与後審査（PGR）を求める申立ての大部分を開始し、申立て人に有利な状況でした。しかし、その後、PTABのIPR/PGRの制度化率は低下し、2020年に最低の56%に達しました。
その後、以下のように推移し、審査開始率は回復傾向にあります。
現在、PTABは、少なくともインスティテューションの段階では、より申立人寄りになっていると思われます。上記の米国特許商標庁（USPTO）の統計によると、インスティテューション率は2016年以降で最高となっています。また、冒頭で述べたように、直近では（すなわち、2022年7月1日から今日まで）のインスティテューション率は73％とさらに高くなっています。
申立人は、IPR/PGRのインスティテューションを達成できるここ数年で最高のチャンスを享受しており、PTABで有効性を争うことをさらに後押ししています。逆に、特許権者は、IPR/PGRを勝ち抜くために、特許訴訟で主張する特許クレームを慎重に選択する必要があります。開始されたIPR/PGRのPTABの最終決定書において、いずれかの特許クレームの特許性が確認された場合、それらのクレームは、法定禁反言（Estoppel）によって保護され、申立人/被告がPTAB以前に提起した、または提起できたであろういかなる理由によっても、法廷でその有効性に異議を唱えることができなくなります。
裁量棄却（Discretionary Denials）
裁量棄却は、PTABがその裁量を行使して、本来であれば正当なIPRまたはPGRの申請を却下する場合に起こります。35 U.S.C. 314(a)に基づき、PTABは正当なIPR/PGRの申請を必ず許可する必要はありません。また、35 U.S.C. 325(d)は、「同一又は実質的に同一の先行技術又は論証が以前に国内官庁に提示された場合」、例えば、審査中に特許審査官に提示された場合、長官が申立書を拒否することを明示的に許可しています。
この裁量的拒絶の数は、Unified Patentsの以下の図に見られるように、PTABの開始率が最低になったのと同じ2020年にピークを迎えています：
裁量的拒絶は2020年以降急落し、その一方で、（前述した）審査開始率は2016年の水準まで回復しています。実際、PTABによる裁量的拒絶の減少が、制度率の回復を大きく後押ししています。
PTABの314件の裁量棄却の多くは、議論を呼んだFintiv要素によるもので、被告が連邦地裁またはITCで無効訴訟を同時に行っており、PTABが最終書面決定を出す前にこれらの他の場所で有効性が認められる場合、被告のIPR/PGR申請の審査開始決定を否定するものでした。
しかし、2022年4月にUSPTO長官に就任したKathi Vidal氏は、就任後すぐにFintiv要素の適用を縮小させました。2022年6月のメモランダムで、Vidal長官は、ITCケースに基づくFintiv却下を排除し、申立人が「説得力のある」無効ケースを確立するか、PTABがレビューを開始した場合に限り、地方裁判所ケースからIPRで可能な（PGRを求める場合はPGR適格）反論を実質すべて取り下げることに合意した場合、Fintiv却下は適切ではない、と述べています。
重要なのは、現在の裁量棄却の減少は、Fintiv要素による棄却に限られないということです。すべてのタイプの裁量棄却がますます稀になっているのです。
裁量棄却の減少は、特に2022年第3四半期（Vidal長官就任後初の四半期）に顕著でした。
その結果、PTABのインスティテューション率はおよそ73%に跳ね上がりました。しかし、裁量的拒絶がこれ以上減少しても、現在裁量的拒絶の数が非常に少ないため、インスティテューション率がさらに意味を持って上昇することはないだろうと予測されています。
被告/申立人に対する留意点
Vidal長官のFintivに対する方針により、過去数年よりも多くの特許訴訟被告が今後IPRやPGRを利用する可能性があります。IPR/PGRは、ITCで訴えられた被告が再び利用できるようになりました。さらに、被告は、連邦地裁でIPR（またはPGR）で可能な抗弁を取り下げたり、PTABに「説得力のある」無効事例を提示することができれば、Fintivが問題にならないことが保証されるようになったのです。Fintivを克服するために必要なことがより確実になれば、被告はより多くの情報に基づいた戦略的決定を下すことができるようになります。同様に、他の種類の裁量的拒絶が減少したことにより、被告はより高いインスティチューション率を得ることができ、より多くの被告がIPR/PGRの係属中の連邦地裁訴訟の停止を得ることができるかもしれません。
一方、インスティテューションは、IPRやPGRの終わりではありません。被告は、開始されたIPR/PGRに敗れた場合、高い代償を払うことになります。PTABの最終決定書により、被告/申立人は、PTABの前に提起することができた（または提起した）無効性の抗弁を法廷で提起することを排除する法的禁反言が発動されます。ただし、PTABが単に申し立てを却下した場合、たとえそれが主体的なものであったとしても、禁反言は発動されません。
原告/特許権者の留意点
原告は、PTABのインスティテューション率の上昇を考慮して、戦略を調整する必要があります。被告はPTABで有効性を争う可能性が高く、PTABは審査を開始する可能性が高くなります。さらに、IPRとPGRは、裁量的な要因で却下されるよりも、主張内容で決定されることが多くなります。
特許を行使する場所を決定する際、原告は、IPR/PGRを保留する審理の開始前および開始後のステイを認める可能性が各裁判所にあることを考慮する必要があります。また、原告は、存続する特許クレームがIPR（またはPGR）の禁反言の対象となることを知っていれば、安心することができます。しかし、そこに至るには、特許がPTABで生き残る必要があります。したがって、原告は、PTABでの挑戦に耐えうる特許クレームを選択し、連邦地裁やITC、PTABにまたがる厳しい戦略的決定を行うための弁護士を依頼する必要があります。
